Hoe ver kan de overheid gaan in het beperken van vrijheid?

De democratie in Hongarije is in gevaar door de coronacrisis. Dat roept in andere Europese landen ook vragen op over de werking van de overheden in tijden van crisis. Hoe ver zou de Nederlandse overheid wettelijk gezien kunnen gaan? Redacteur maatschappij en recht Tahrim Ramdjan zocht het uit. 

Spreekwoorden zouden spreekwoorden niet zijn als ze geen kern van waarheid bevatten. Neem het nogal sinistere ‘de een zijn dood, de ander zijn brood’. Waar velen lijden onder de coronacrisis – hetzij door de directe aanslag op je immuunsysteem, of de indirecte aanslag op je portemonnee en bewegingsvrijheid – weten sommigen ervan te profiteren. Zo ook Viktor Orbán, premier van Hongarije. Alsof zijn ideeën al niet controversieel genoeg waren, heeft hij weten te bewerkstelligen dat het land in een permanente noodtoestand terecht is gekomen. Daarmee kan hij voor onbepaalde tijd premier blijven en de vrijheid van pers zwaar beperken.

Oei. Een mogelijk totalitair regime in de maak, tijdens deze crisis, op slechts een kleine veertienhonderd kilometer van Den Haag.

Reden genoeg voor sommigen om zich in Nederland ook zorgen te maken. Immers heeft ook hier de coronacrisis voor een indrukwekkende beperking van onze bewegingsvrijheid gezorgd – al hoef je hier nog niet een briefje bij je te hebben wanneer je over straat gaat. In het kader van 75 jaar bevrijding lijkt het ook niet eens zo gek om ons te realiseren hoezeer we onze normale vrijheid van gaan en staan waar we willen tot dusver voor lief hebben genomen.

Want inderdaad: hoe ver mag en kan de overheid, wettelijk gezien, gaan om je bewegingsvrijheid te beperken? En zou een lockdown kunnen leiden tot een permanente beperking van onze burgerrechten, mogelijk met een glijdende schaal naar een situatie als in Hongarije?

Een uitbraak, en nu?

Allereerst moeten we kijken naar de Wet publieke gezondheid uit 2008, die reguleert hoe de overheid dient te handelen bij de uitbraak van infectieziekten. Het belangrijkste dat uit deze wet te halen valt, is het feit dat de bestrijding van infectieziekten toekomt aan de gemeentelijke overheid, op basis van artikel 6. Die bevoegdheid wordt enkel overgeheveld naar de veiligheidsregio indien het een zeer ernstige infectieziekte betreft, behorend tot de zogeheten ‘groep A’. Daaronder vallen bijvoorbeeld polio, pokken en sars, de voorganger van covid-19.

Die groepen zijn vooraf vastgesteld, dus toen bekend werd dat covid-19 uitbrak, moest deze snel aan groep A toegevoegd worden. Dat kan de Minister van Volksgezondheid doen, op basis van artikel 20, indien de regering daarmee instemt. Dat ging vlotter dan je misschien zou denken, gegeven het feit dat op 27 februari de eerste besmetting in Nederland werd gemeld: op 28 januari behoorde covid-19 al tot een infectieziekte uit de klasse A. Op basis van artikel 8 kan de Minister van Volksgezondheid vervolgens aanwijzingen geven aan de gemeenten hoe te handelen.

Hoewel de Wet publieke gezondheid misschien een kunststukje kan vormen voor de liefhebber – ik gok zo, de masterstudent publiekrecht – zit het spannendste ‘m natuurlijk niet daarin. Weliswaar is het nodig om eerst vast te stellen dat de minister in uitzonderlijke gevallen, zoals nu met covid-19, het roer overneemt, maar dat brengt ons nog niet naar de beperkingen van de burgerrechten die we nu ervaren.

Burgerrechten

Die burgerrechten worden beschermd in onze Grondwet en in het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM), dat directe werking heeft in ons land. Maar, zegt Martin Buijsen, hoogleraar Recht & gezondheidszorg aan de Erasmus Universiteit in Rotterdam, dat moet je niet verwarren met absolute werking. “Op het folterverbod in artikel 3 na, zijn grondrechten niet absoluut. De uitoefening van die rechten kan door de staat beperkt worden wanneer daartoe gegronde redenen bestaan.”

We moeten niet denken dat alleen klassieke vrijheidsrechten, mensenrechten zijn: als het om sociale grondrechten gaat, heeft de staat ook verplichtingen.

Een voorbeeld: artikel 2 van het verdrag beschermt het recht op leven. Maar dat kan natuurlijk conflicteren met andere grondrechten: zal een politieagent die oog in oog met een vuurwapengevaarlijke crimineel staat, in het heetst van de strijd, artikel 2 EVRM laten prevaleren boven zijn zelfbehoud? Dat is onwaarschijnlijk. Bovendien brengt het recht op leven uit artikel 2 met zich mee dat de staat ook maatregelen moet nemen ter bescherming van mensenlevens. Maar ja, die maatregelen kunnen niet oneindig doorgaan: voor je het weet raak je in de privésfeer van een ander, die weer wordt beschermd door het recht op privacy, dat onder artikel 8 valt.

Daarom is in een groot aantal van de mensenrechten in het EVRM een beperkingsclausule opgenomen. Als we kijken naar de mensenrechten die door de coronamaatregelen in het gedrang komen, gaat het al snel om de vrijheid van vereniging, artikel 11, en het recht op de eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer (inclusief – maar niet beperkt tot – privacy), artikel 8. Om die te mogen beperken, moet er aan een aantal eisen worden voldaan. We nemen artikel 8 als voorbeeld.

Ten eerste moet de beperking op een wettelijke grondslag gebaseerd zijn – de Wet publieke gezondheid en de daaruit volgende verordeningen per veiligheidsregio kunnen als zodanig kwalificeren, zo zagen we net. Tevens moet de beperking noodzakelijk zijn in de democratische samenleving: lid 2 van artikel 8 noemt expliciet ‘publieke gezondheid’ als een grond voor zo’n noodzakelijkheid. Maar ook moet de maatregel voldoen aan de eisen voor subsidiariteit (‘Is er geen andere maatregel mogelijk?’) en proportionaliteit (‘Staat de maatregel in verhouding tot het gevaar?’).

Of in dit geval aan al die eisen wordt voldaan, staat ter discussie. Hoogleraar Recht & gezondheidszorg Buijsen wijst erop dat de overheid aanvankelijk de maatregelen als advies uitbracht. “Een advies, hoe dringend ooit, is natuurlijk nooit een beperking van uitoefening van grondrechten. Nadien is men overgegaan tot handhaven.”

Buijsen erkent dat met betrekking tot de artikelen 8 en 11 van het EVRM de huidige maatregelen vergaand zijn. “Maar laten we niet vergeten dat er ook andere grondrechten zijn,” zegt hij. “Ook toegang tot gezondheidszorg is een grondrecht, en mensen die aan corona lijden genieten dat volop. We moeten niet denken dat alleen klassieke vrijheidsrechten, mensenrechten zijn: als het om sociale grondrechten gaat, heeft de staat ook verplichtingen. Het zijn communicerende vaten.”

Onder klassieke grondrechten vallen rechten die jou als burger toekomen. Ze zijn direct afgeleid van de theorie van het ‘sociale contract’, bedacht en uitgewerkt door filosofen als Thomas Hobbes, John Locke en Jean-Jacques Rousseau. Een klassiek grondrecht is bijvoorbeeld de vrijheid van godsdienst, of de vrijheid van meningsuiting, maar ook het recht op vrije verkiezingen. Veelal gaat het bij deze rechten erom dat de overheid een bepaald optreden moet nalaten: zo mag zij zich niet bemoeien met wat voor godsdienst jij belijd, of welke meningen jij aanhangt. Sociale grondrechten hebben pas later aan belang gewonnen, en gaan daarentegen over wat de overheid juist wél moet doen. Dan kun je denken aan het recht op gezondheidszorg, huisvesting en onderwijs: de overheid moet juist middelen en geld beschikbaar stellen om aan die rechten te voldoen. Sociale grondrechten zijn in 1983 in onze Grondwet opgenomen, maar kun je niet bij de rechter afdwingen, in tegenstelling tot klassieke grondrechten.

Proportionaliteit

Ira Helsloot, hoogleraar Besturen van Veiligheid aan de Radboud Universiteit, vindt het huidige overheidsbeleid op gebied van covid-19 disproportioneel. “Proportionaliteit vergt een afweging van kosten en baten van het beleid,” zegt hij. “Het huidige beleid om corona te bestrijden voldoet daar niet aan.” Volgens hem ging de overheid al te ver bij het sluiten van scholen: dat was al meer dan een ‘no regret-maatregel’.

Buijsen beaamt dat een volledige lockdown zonder specifieke einddatum nooit proportioneel zou kunnen zijn. Zo’n situatie doet denken aan de noodtoestand die twee jaar lang in Frankrijk gold, na de reeks aanslagen in 2015. Rechtsfilosoof René Foque zei daarover op NPO Radio 1, dat we niet moeten vergeten dat de noodtoestand enkel voor uitzonderingen geboden is. Als we de noodtoestand permanent aanhouden, zoals nu ook in Hongarije dreigt, dan wordt de uitzondering de regel. In de Franse context is het trouwens ook maar de vraag of destijds aan de eisen van subsidiariteit en proportionaliteit werd voldaan: zo leidde de noodsituatie tot bijzondere bevoegdheden voor de politie, die maar weinig strafrechtelijk succes hadden.

Proportionaliteit vergt een afweging van kosten en baten van het beleid

Hoogleraar Buijsen wijst erop dat grondrechten pas sinds de laatste twee eeuwen beschermd worden. “Maar ook sinds de erkenning van mensenrechten en hun bescherming door staten, zijn beperkingen in de uitoefening van grondrechten een normaal fenomeen. Crisisexpert Helsloot is ervan overtuigd dat de overheid onrechtmatig handelt in haar huidige beleid. “Iedereen die schade oploopt heeft daarmee, denk ik, een goede grond om die schade te verhalen op de overheid”.

In het aansprakelijkheidsrecht kun je inderdaad met een vordering uit een onrechtmatige daad, op basis van artikel 6:162 uit het Burgerlijk Wetboek, je schade verhalen op een ander. “Maar dit getuigt van weinig kennis van het leerstuk onrechtmatig overheidshandelen, vrees ik,” zegt Buijsen. Hij wijst erop dat het ontzettend moeilijk is om schadevergoeding als gevolg van onrechtmatig handelen op de overheid te verhalen. En wat het punt van Helsloot betreft? “De mensenrechtenidee heeft niet in alle politieke culturen even goed wortel geschoten,” zegt Buijsen, “maar ik ga er vooralsnog vanuit dat dat in Nederland wel het geval is.” Vooralsnog hoeven we dus, als het op onze burgerrechten aankomt, nog niet bang te zijn voor een afglijding naar een Hongaarse situatie.

Steun ons!
Onze studenten dragen vrijwillig bij aan Red Pers. Vond je dit een goede productie? Sponsor dan onze koffie (€ 2,50), redactievergadering (€ 10,-) of grotere investering. Dankjewel!

Tahrim Ramdjan